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MEDIACIÓN HIPOTECARIA. A VUELTAS CON SU AUTÉNTICA NATURALEZA

LAWYERPRESS
Por Juan I. Zaera Navarrete, Abogado y mediador, Profesor de Derecho Civil de la Universidad Cardenal Herrera- Ceu de Valencia.
Realmente justificar la aparición de la mediación hipotecaría en nuestro país es algo que cae por su propio peso y que se debe, como no puede ser de otro modo, a la gravísima crisis económica, que está produciendo que numerosas familias se vean privadas de sus viviendas como consecuencia de su imposibilidad de hacer frente al pago de los préstamos hipotecarios y la consabida ejecución hipotecaria.
La entrada de la mediación en el ámbito hipotecario se ha visto favorecida, además, por las recientes resoluciones de los tribunales tanto nacionales como del TJUE, que han supuesto un punto de inflexión en la protección de los deudores hipotecarios frente a la indefensión en que se han venido encontrando y que ha llevado, también al legislador español a intentar adaptar, si bien quedándose un tanto corto, la legislación a las directrices marcadas por las sentencias del TJUE.
En esta situación, la mediación aparece como un medio alternativo que facilita la comunicación entre las partes y permite la búsqueda de soluciones que satisfagan las necesidades de ambas.
Sin perjuicio de que será en futuros artículos cuando expliquemos la forma en que se lleva a cabo una mediación hipotecaria, una de las cuestiones en las que ha surgido un intenso debate, es acerca de si la mediación hipotecaria es o no auténtica mediación ya que faltaría un elemento esencial cual es, la igualdad entre las partes y que evidentemente no existe en la relación Banco – consumidor.
Frente a la opinión, quizá mayoritaria, y más purista, que considera que la mediación hipotecaria no es una auténtica mediación y le buscan nombres como intermediación (considerando que el mediador hace de intermediario más que otra cosa), negociación asistida, etc…, los que defendemos la opinión minoritaria, entendemos que la mediación hipotecaria es mediación sin más, dado que se trata, al igual que la mediación pura y simple, de un proceso en el que un tercero imparcial y neutral, acerca a las partes para que sean ellas las que encuentren una solución a su conflicto.
Que puede no existir o que no existe igualdad entre las partes, es verdad, pero, ¿cuantas veces nos encontramos con que en una mediación no se da ese equilibrio de poder entre las partes?, múltiples veces. En buen número de mediaciones siempre existe una de las partes que resulta con mayor poder sobre la otra, sea por su posición en el procedimiento judicial que se ha iniciado o por su posición dentro de la negociación o simplemente por una mayor fuerza psicológica. Pero una cosa es indudable y es que  una de las funciones principales del mediador es precisamente el lograr paliar, en lo posible, el desequilibrio de poder de las partes a fin de que se pueda llegar a una solución ventajosa para ambos.
En mi opinión, no se debe de ser rígido en esta cuestión, una de las características más importantes de la mediación es la FLEXIBILIDAD, flexibilidad que opera a lo largo del procedimiento y a la hora de adaptarse, por parte del mediador, a todo lo que vaya surgiendo en las sesiones. Entonces, ¿por qué no  empezamos por ser flexibles en este asunto?; ¿por qué encerrarnos en etiquetas que nada aportan?; ¿por qué querer ser tan puristas?
Mantener la postura rígida nos llevará a dejar de considerar auténtica mediación aquellas que tienen especialidades concretas y distintas al concepto clásico y puro de la mediación. Así podría ocurrir, con  la  mediación mercantil, por ejemplo, que se caracteriza por ser más directiva, por permitir que las partes acudan a las sesiones con representantes y abogados, e incluso, porque en ocasiones, el mediador puede hacer alguna propuesta; o lo mismo ocurriría con la mediación concursal en la que el mediador tiene atribuidas funciones más interventoras e incluso en el concurso sucesivo puede ser designado administrador del concurso; o la mediación sanitaria, sea entre el personal sanitario donde existe el escalafón de puestos de trabajo y un orden jerárquico, sea entre personal sanitario y paciente donde puede darse esa desigualdad de condiciones y que obliga al mediador realizar importantes esfuerzos para evitar esos desequilibrios de poder.
Considerar que la mediación hipotecaria no es auténtica mediación y pasarla a considerar como un híbrido y a denominarla negociación, intermediación o cualquier otro nombre que se nos ocurra con el fin de no llamarla por su verdadero nombre, hace surgir una cantidad de interrogantes, y así, ¿dónde quedarían las bases de la mediación? ¿Dejarían de ser aplicables a esta “intermediación” los principios propios de la mediación?, ¿el mediador no está, al ser un simple intermediario, sujeto a los deberes de todo mediador, esto es, la  neutralidad, imparcialidad, y el deber de confidencialidad?
Los detractores de considerar la mediación hipotecaria como una auténtica mediación afirman que el Banco nunca se va a sentar a negociar en la mediación como lo harían las partes en una mediación al uso, sin embargo, tampoco entiendo que sea argumento suficiente para excluir la mediación hipotecaria del ámbito de la mediación en general, ya que, por la misma razón, las mediaciones a distancia no serían auténticas mediaciones; tampoco las mediaciones que se han de realizar por separado entre las partes tampoco serían auténticas mediaciones, o las mediaciones mercantiles que fundamentalmente tratan de cuestiones comerciales desprovistas de todo aspecto emocional (a excepción de las realizadas en la empresa familiar) y en las que, incluso, la negociación puede hacerse por separado entre las partes. Todas ellas perderían ese carácter de mediación para entrar dentro de la categoría de intermediación, convirtiendo al mediador más en un negociador o intermediario que en un auténtico mediador con las funciones y obligaciones propias de este.
Tampoco, como ya hemos afirmado, es suficiente argumento el posible desequilibrio de las partes, ya que mi experiencia como la de otros compañeros, avala que ese desequilibrio es generalizado en las mediaciones, no olvidemos que en toda relación interpersonal o inter-partes uno de los implicados va a tener una situación de mayor predominio que el otro, siendo, como ya he apuntado anteriormente, una función-obligación del mediador el romper ese desequilibrio y hacer que las partes puedan negociar conforme a sus intereses; y esa es una de las bondades de la mediación, que las partes puedan llegar, guiados por el mediador, a un estatus en el que puedan negociar libremente y los acuerdos a los que lleguen satisfagan en la mayor medida sus intereses.
Por tanto, intentemos evitar etiquetar a los diferentes tipos de mediación, no seamos tan puristas y prediquemos con el ejemplo de la flexibilidad que ha de presidir tanto en la figura del mediador como en todo proceso de mediación, ya que con independencia de que cada tipo de mediación pueda tener características propias y diferentes de las otras, con independencia de que en cada tipo predominen unos aspectos sobre otros, todo es mediación, todo forma parte de la categoría general que es LA MEDIACIÓN.

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