Fuente,AELAC
Publicado el 24 de abril de 2013 por Arturo Ortiz. Abogado. Administrador Concursal. Mediador. Asociado de AELAC.
La Mediación es una herramienta más que pueden utilizar los operadores jurídicos como forma de alcanzar un acuerdo negociado que evite el concurso de acreedores. En otra ocasión escribí sobre la aplicación practica de esta institución en un concurso de acreedores concreto. Ahora pretendo exponer diversas reflexiones sobre la posibilidad de aplicar esta herramienta. No pretende ser un análisis exahustivo sino simplemente desarrollar algunas pinceladas que iré desarrollando.
Algunos estudiosos de esta materia con amplios conocimientos en materia concursal, pretenden introducir en la figura de mediación en el concurso, al amparo de los avisos recientes de la introducción de esta figura en la legislación concursal para pequeñas y medianas empresas de forma obligatoria. Leyendo las diversas propuestas he llegado a la conclusión que lo que realmente propugnan es introducir una especie de “preadministrador concursal” en el “preconcurso” y que incluso luego sería designado administrador concursal.
La figura del mediador se concibe con una función eminentemente directiva, cuando no coercitiva. Se pretende que este mediador ilustre al deudor sobre sus posibilidades en el concurso, y que incluso pueda imponer determinados aspectos en la negociación. Si lo que se pretende es esto, desde luego propongo que no se le denomine mediador y propongo como alternativa la designación de un “preadministrador” concursal desde el mismo momento de la presentación de la Comunicación previa prevista en el artículo 5.3 de la Ley Concursal, cuya misión se desarrollaría en dos etapas.
En contra de lo que se manifiesta en otros foros, entiendo que dicho mediador no puede ser nombrado con posterioridad Administrador Concursal por dos motivos:
- Perdida de Neutralidad. Este mediador podría perder la neutralidad y tener interés en que no se alcance ningún acuerdo ya que la percepción de honorarios del concurso podría resultarle igualmente interesante, por tanto pierde la neutralidad ya que por su labor percibiría doble retribución tanto por mediar como después por sus funciones propias de administrador concursal.
- Perdida de Confidencialidad. En segundo lugar podría verse comprometida la confidencialidad propia de todo proceso de mediación facilitando que las partes expongan sus problemas reales y propiciando después la consecución de acuerdos. ¿Que concursado se va a arriesgar a dar información que después pudiera favorecer la interposición de acciones de reintegración por parte del administrador concursal?.
A mi entender si se propone un mediador con facultades de imposición de acuerdos y que después pueda ser nombrado administrador concursal, deberá proponerse un nombre nuevo y no el de mediador para evitar confundir ambas instituciones. O en su caso crear una etapa de intermediación en el concurso.
Propugno la introducción en el concurso de la mediación como una herramienta más a la hora de conseguir un acuerdo entre las partes que facilite la continuidad de la empresa.
Estrategias para la mediación concursal
La mediación concursal tiene su ámbito propio en empresas que puedan alcanzar viabilidad a través del concurso de acreedores, finalidad real de la ley. En aquellas empresas que se presuma que van a liquidación entiendo que la mediación carece de sentido. Hecho de menos en la legislación Española una figura como similar a la que existe en derecho concursal Frances, un estudio previo para determinar si el concursado va a concurso o directamente a liquidación.
La mediación concursal tiene por finalidad alcanzar acuerdos con los acreedores que eviten el concurso. Los acuerdos deberán tener objeto la refinanciación o la consecución de una propuesta anticipada de convenio. Es cierto y en eso se distingue con en el resto de materias sometidas a Mediación, que la Mediación Concursal tiene cierta rigidez que no aparece en la mediación que se desarrolla en otros ámbitos. Esta rigidez viene determinada por el principio concursal de respetar la par conditio creditorum, y en la fijación de un objetivo concreto la consecución de un acuerdo con los acreedores, pero no cualquier tipo de acuerdo sino de un acuerdo homogéneo que cumpla los requisitos del artículo 100 de la Ley Concursal, es decir que respecto de los créditos ordinarios no podrá exceder, salvo excepciones, de quitas superiores al 50 % ni esperas superiores a cinco años. Puede incluir además, proposiciones alternativas para todos o algunos de los acreedores, incluidas las ofertas de conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, o en créditos participativos, puede incluir proposiciones de enajenaciones de bienes pero la propuesta no podrá consistir en la cesión de bienes y derechos a los acreedores en pago o para pago de sus créditos, ni en cualquier forma de liquidación global del patrimonio del concursado para satisfacción de sus deudas, ni en la alteración de la clasificación de créditos establecida por la Ley, ni de la cuantía de los mismos fijada en el procedimiento, sin perjuicio de las quitas que pudieran acordarse y de la posibilidad de fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo de la persona jurídica concursada. las propuestas deberán presentarse acompañadas de un plan de pagos y de un plan de viabilidad en el que se especifiquen los recursos necesarios, los medios y condiciones de su obtención y, en su caso, los compromisos de su prestación por terceros.
Los créditos que se concedan al concursado para financiar el plan de viabilidad se satisfarán en los términos fijados en el convenio.
También existe la posibilidad de obtener acuerdo de refinanciación con los acreedores no sujetos a estos límites, aquí si tenemos cierta flexibilidad, pues en los acuerdos podrá incluirse materias como compromisos de suministro de materiales o de prestación de servicios.
La mediación en su sentido estricto se dará en una fase previa cuando se detecte la posibilidad de evitar el concurso con la consecución de acuerdos mediación con acreedores que puedan provocarnos la situación de insolvencia generalizada, en este ámbito los acuerdos pueden ser mas amplios y flexibles y es donde la mediación alcanzará toda su riqueza.
Cualquier acuerdo que no respetara estos límites podría correr el riesgo de no ser aprobado por el juez del concurso con el consiguiente riesgo de alcanzar acuerdos parciales que podrían llevar a la interposición de un concurso necesario por algún acreedor con el que no se hubiera llegado acuerdo de mediación y convertir todo el trabajo en estéril.
La aprobación de la propuesta anticipada de convenio, vinculara a acreedores que no hayan querido sumarse a la misma.
En la mediación concursal, como en toda mediación con pluralidad de partes es fundamental la fase de la premediación, en sus tres etapas:
o Recopila información sobre el caso. Es necesario tener toda la información necesaria que nos permita conocer cuales la situación de lamer.
o Analiza la situación actual en base a la información obtenida. En esta fase llegar a conocer cual es la estructura del pasivo en cuanto al carácter personal de los acreedores, esto nos ayudará a decidir estrategias futuras, y en que acreedores hemos de centrar la mediación. Es importante saber si la deuda principal esta concentrada en Administraciones Publicas, Acreedores Profesionales (bancos y otras entidades crediticias), Acreedores Privilegiados y otros acreedores. Hemos de conocer los acreedores mayoritarios, y aquellos que nos pueden facilitar conseguir un acuerdo.
En esta fase de análisis es muy importante que el mediador consiga información suficiente tanto del concursado como de los abogados del concurso que deben implicarse en el proceso de mediación y sobre todo en esta etapa previa. Suelen tener una visión mas objetiva de la situación que el propio concursado.
o Se deciden y planifican las posibles acciones. Una vez obtenida la información decidiremos en que acreedores llevaremos a mediación debido a su mayor reticencia a facilitar su apoyo a las posibles alternativas, y los acreedores cuyo consentimiento a un posible acuerdo puede obtener bien el empresario o sus abogados mediante negociación.
Creo importante que el mediador fije una estrategia de acuerdos de forma que los mismos sean equitativos para todas las partes del conflicto.
Esta etapa es clave porque el correcto análisis del mismo nos llevará a la conclusión sobre si es práctico o no intentar la mediación.
En principio si el grueso de la deuda es con Administraciones Públicas, el mediador tiene que tener en cuenta la imposibilidad de la Administración Publica de Alcanzar acuerdos, el concursado lo mas que obtendrá son aplazamientos o fraccionamiento de pago, pero aportando garantías. Esta consideración es importante pues la autotutela de sus créditos por parte de la Administración Publica compromete la viabilidad de cualquier acuerdo con el resto de los acreedores fuera de la propuesta anticipada de convenio. Cualquier proyecto de acuerdos en Mediación debe de tener en cuenta esto. Ya que los acuerdos que firmemos de refinanciación, pueden ser papel mojado si nos encontramos con ejecuciones administrativas que no se verían suspendidas por los mismos. Por ello si existe mayoría de crédito público habrá que ir de forma inevitable a la propuesta anticipada de Convenio o al Concurso de Acreedores pues será imposible garantizar la viabilidad de cualquier acuerdo.
No podemos olvidarnos de los acreedores y deudores con los que pueda existir conflicto en función de las relaciones comerciales existentes entre las partes, disputas sobre incumplimiento de contratos etc… si existen esos conflictos deben tratarse de forma individual mediante las correspondientes mediaciones, si son relevantes, mediante procedimientos de mediación. La solución de estos conflictos será importante tanto para la obtención de recursos como para la obtención de adhesiones.
Desde luego para una mediación de este tipo me inclino por el modelo de mediación de Harvard, mas idóneo para la mediación mercantil, este modelo desarrollado por el Dr. Roger Fisher, es un método para la negociación asistida en la que ambas partes pueden ser asesoradas por una tercera persona para intentar resolver el conflicto. Hay que tener en cuenta que una ventaja importante del procedimiento concursal es evitar las ejecuciones singulares delos créditos que quedan suspendidos por el concurso y para ello no se puede olvidar la homologación judicial de un convenio que reúna los requisitos del Artículo 100 de la Ley Concursal.
El mediador concursal debe tener a mí entender, además de la formación como mediador formación en derecho concursal y tener conocimientos de lo que es una empresa en funcionamiento, así como los procedimientos bancarios lo ideal una formación similar a la que se requiere para ser administración concursal. Por supuesto en derecho concursal pues debe conocer que acuerdos pueden o no aprobarse en su momento en el procedimiento concursal si el mismo se llevara al juez para su aprobación.
Cuando la viabilidad de la empresa se vea comprometida por la actitud de un número pequeño de acreedores sin créditos privilegiados a mi juicio bastara intentar la mediación con estos, para evitar que inicien ejecuciones que puedan hacer aparecer al concursado en registros de impagados que imposibiliten la financiación bancaria o cualquier otra. Esto nos dará mayor flexibilidad y margen de maniobras con los acuerdos.
También hay que tener en cuenta de cara a la refinanciación con entidades bancarías que los procesos en estas entidades se están volviendo especialmente lentos en algunas ocasiones. Es necesario tener conocimiento de los procesos de toma de decisión de estas entidades.
La designación del mediador al ser voluntaria deberá corresponder al concursado quien deberá elegir el profesional que considere mas adecuado. En todo caso si la mediación se propone por invitación del juez, lo que ya está ocurriendo la misma deberá ser a que se practique la mediación y dar un plazo para justificar el intento de la misma, tal y como está ocurriendo en algunos órganos judiciales, pero a mi juicio no debe imponer o sugerir algún mediador en concreto. El mediador no es un administrador concursal.
A mi entender la mediación tiene pleno sentido en el periodo previo al concurso de acreedores, que es donde la ley concursal pretende que el concursado lleve a cabo una labor de negociación con sus acreedores que le permita evitar el concurso de acreedores. El artículo 5 bis de la Ley Concursal expone El deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en esta Ley. Aunque a mi juicio esta labor podría empezar antes ya que el periodo de tres meses podría devenir escaso ya que al estar ante una mediación donde existe una pluralidad de partes podría ser muy ajustado, por ello entiendo que debería introducirse una modificación donde se permitiera la ampliación de este plazo previo informe del mediador justificando la necesidad de este plazo al menos por otros treinta días si viera posible la consecución del acuerdo.
Como ya he dicho previamente en el caso de que la viabilidad de la empresa este comprometida por los créditos de un número pequeño de acreedores, que amenacen con acciones judiciales individuales bastará la mediación con estos, ya que la refinanciación de sus créditos y la posibilidad de que sigan suministrando es vital para evitar la publicidad de la insolvencia y la pervivencia de la empresa.
En el desarrollo de la mediación, el mediador tiene que ser capaz de que las partes entiendan su MANPA o MAAN y también su PAAN, por ello propugno que el mismo tenga conocimientos de la realidad concursal y su practica en los juzgados. Que las partes entiendan esto es clave para poder alcanzar acuerdos. Por ello no veo inconveniente en este tipo de mediación que las partes conozcan la formación del mediador ello con independencia de que el Mediador debe actuar como mediador y debe utilizar las herramientas típicas de la mediación, intentado evitar imponer el acuerdo a las partes e incluso sugerirlo. Aunque como ya hemos dicho el acuerdo en Mediación Concursal tiene condicionantes, sobre todo cuando se alcanza en el ámbito del periodo preconcursal donde se trata mas bien de que se consigan adhesiones a un convenio concreto.
En la etapa de acuerdos, no podemos olvidar que la mediación concursal, en el ámbito del preconcurso es una mediación especial, quizás habrá que denominarla intermediación para no contaminar el nombre, pues lo que se trata es de conseguir adhesiones a un convenio concreto con limitaciones respecto determinados créditos, es precisamente este tipo de acuerdo el que aprobará el juez y tendrá su eficacia con la aprobación del convenio mediante la presentación de las adhesiones. Esto lo desarrollare en futuros artículos.
