El economista.es Carlos Nieto Delgado
El grupo sigue dando fuertes quebraderos de cabeza a los operadores jurídicos
Uno de los temas concursales que en el último año vienen dando pie a debates más enconados y a resoluciones del signo más diverso es el tratamiento de los grupos en nuestra legislación de insolvencia. Como es sabido, con anterioridad a la reforma de 2011, nuestra Ley Concursal hacía referencia al grupo en numerosos preceptos, sin ofrecer pautas para discernir a qué entidad jurídica realmente se estaba haciendo alusión.
Esa incertidumbre abonó la proliferación de interpretaciones divergentes, propugnando algunas de ellas acudir al concepto de grupo vertical contablemente consolidable del artículo 42 del Código de Comercio, recurrir a modelos más flexibles como el grupo de empresas utilizado por la jurisdicción social o incluso cristalizar una noción autónoma, exclusivamente a efectos concursales.
En la reforma de 2011, al legislador parece como si se le hubiera agotado el tiempo para terminar el examen y a esta última pregunta sólo pudo contestar con una frase: “A los efectos de esta ley, se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el artículo 42 del Código de Comercio”.
Lo cierto es, sin embargo, que la cuestión dista de haber quedado resuelta y el grupo sigue dando fuertes quebraderos de cabeza a los operadores jurídicos que se enfrentan a diario con la aplicación de la normativa concursal. Podemos sistematizar los problemas que han aflorado en este ámbito en dos grandes categorías: a) la omisión del grupo en algunos preceptos de la Ley Concursal donde aparentemente debería contemplarse su existencia; y b) el alcance, limitativo o no, del concepto de grupo utilizado por el legislador en el supuesto de hecho de otras disposiciones de la Ley Concursal y, más específicamente, la posibilidad de aplicar la consecuencia jurídica prevista por tales normas a los grupos no acomodados a las exigencias de la nueva DA 6ª LC.
Deudor en singular
En el primer capítulo de problemas, podríamos referirnos a la utilización de la expresión deudor en singular en normas tan profusamente utilizadas como el artículo 5 bis -comunicación de preinsolvencia- o la DA 4ª -homologación de acuerdos de refinanciación- de la Ley Concursal. ¿Cabe subsumir en esas normas una pluralidad de deudores? ¿Es preciso que esa pluralidad se identifique con un grupo, en los términos estrictos de la DA 6ª?
En este primer bloque de cuestiones, los jueces mercantiles parecen posicionarse a favor de la posibilidad de acoger la aplicación de las disposiciones aludidas al grupo -así por ejemplo, en materia de refinanciación, en los Acuerdos de los Jueces Mercantiles de Madrid de 13-12-2011-; si bien no hay un criterio claro que resuelva si ese grupo debe acomodarse o no a lo dispuesto en el artículo 42 del Código de Comercio (CCom).
En mi modesta opinión, una vez que el aplicador de la norma decide salir del tenor literal del precepto y aplicar una disposición pensada para un único deudor a una pluralidad de personas que inician conjuntamente una determinada instancia, exigirles restrictivamente que conformen un grupo consolidable me parece que es incurrir en cierta contradicción. Decidir la extensión de la consecuencia jurídica de una norma formulada en singular a un conjunto de sujetos podríamos juzgar que entra en el ámbito de la analogía, establecer limitaciones no escritas de pertenencia al conjunto ya entra dentro de la pura creación del Derecho.
Por otra parte, no se advierte la razón que justifica este tipo de restricciones. La presentación de una comunicación de preinsolvencia para negociar tranquilamente un acuerdo de refinanciación, o la petición de homologación de este último, parece justificado que se realice respecto de sociedades integrantes de cualquier grupo; ya sea éste el delimitado por el artículo 42 del CCom o se acomode a cualquier otro paradigma -grupos horizontales o paritarios, encabezados por personas físicas, etc.-.
Alusión al grupo
Donde sin duda se presentan los problemas más espinosos es cuando el legislador alude expresamente al grupo. La cuestión se suscita por ejemplo en el marco del artículo 25 LC -solicitud y declaración conjunta del concurso de sociedades integrantes de un grupo, con aplicación del régimen de los concursos conexos- y en el artículo 92 LC -subordinación de créditos de las sociedades integrantes de un grupo-.
En el primer punto -declaración conjunta-, hace pocos días ha llegado a mis manos una resolución dictada por el muy solvente Juzgado Mercantil de Alicante en fecha 20 de enero de 2014 en la que se razona que, tras la reforma operada por el legislador en el año 2011, la declaración conjunta de concursos de sociedades de un grupo y su tramitación bajo el régimen de los concursos conexos exige ineludiblemente que dicho grupo se acomode al artículo 42 del CCom. Yo mismo había dicho justamente lo contrario en otro auto que dicté el pasado 28 de junio de 2013.
Viniendo de un escenario en el que, sin expresa previsión legal, se declaraban conjuntamente los concursos de sociedades integrantes de cualquier grupo, no termino de ver la razón que justifica denegar la tramitación coordinada de los expedientes concursales de varias sociedades que integran un grupo no acomodado al paradigma del artículo 42 del CCom, cuando el juez mercantil ostenta competencia objetiva y territorial para todas ellas. Especialmente en las provincias que tienen un único Juzgado Mercantil, el dogmatismo en la exigencia de un grupo vertical conduce a consecuencias absurdas: las dos solicitudes por separado serán turnadas al mismo órgano y el trabajo será exactamente el mismo -sólo que descoordinado? ¡Por expresa decisión judicial!- Más matizada debe ser la respuesta en materia de subordinación.
Una sentencia de la Sección 28ª Especializada Mercantil de la AP de Madrid de 7 de diciembre de 2012 ya argumentó que el grupo aludido por el artículo 92 de la LC debe ser el delimitado en el artículo 42 del CCom y una reciente decisión de la Sección 15ª de la AP de Barcelona de 5 de diciembre de 2013 ha decidido transitar, un año más tarde, la misma senda. Esta última resolución incorpora sin embargo un muy razonado voto particular emitido por el magistrado Juan Garnica, que como mínimo invita a la reflexión.
