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El juez siempre ha de poder declarar la nulidad de una cláusula abusiva

Por Lorenzo Prats Albentosa, catedrático de Derecho Civil
La Ley es, en primer término, la que puede determinar que cierta cláusula en los contratos con consumidores es abusiva. Así se hace en la Ley General para la defensa de los consumidores, en la que se contiene un listado de “cláusulas negras”, abusivas, y por tanto nulas. Pero, si la realidad supera siempre a la ficción, la ley no puede aspirar a contener un listado completo de todas las cláusulas abusivas. Por ello contiene, junto a ese listado de “cláusulas negras”, un serie de parámetros que el juez ha de tener en consideración para declarar que una cláusula que se le presenta en un proceso determinado es abusiva, y por tanto, nula.
Los jueces en este último caso deben actuar a fin de completar a la ley en su finalidad: proteger a los consumidores. Esta es una función exclusiva del Poder judicial. Por eso, puede decirse que, en tales casos, los jueces  son los únicos que en nuestro Ordenamiento Jurídico pueden declarar que una cláusula es abusiva, cuando expresamente no lo ha hecho la ley. No lo pueden hacer los secretarios judiciales, no lo pueden hacer los notarios, ni menos, los registradores de la propiedad o cualquier otro funcionario.
No obstante, puede añadirse que los notarios pueden realizar un control preventivo y eficaz de los derechos de los consumidores. Para ello la Ley ha de reconocer, explícitamente, no sólo que su función esencial es, desde luego, el control de la legalidad de los actos y contratos que autorizan, sino que además, debe delimitar de modo claro el ámbito de esta facultad, a fin de que puedan conocer hasta dónde pueden actuar en este ámbito de la tutela preventiva de los derechos, y en especial, cuando uno de los contratantes es un consumidor. Además, y por lo que respecta a este ámbito, la ley ha de decir, con toda claridad, cuándo han de negarse a autorizar y elevar a público un contrato o acto a fin de proteger eficazmente el interés superior de los consumidores. Hacerlo, permitirá, sin duda, profundizar en la tutela quela Sentencia reclama.
Ha de recordarse: los notarios, los secretarios judiciales y demás funcionarios, así como los jueces aplican la ley cuando ésta claramente dice que una cláusula concreta y determinada es abusiva. Cuando no lo dice claramente, y sólo establece los parámetros que se han de tener en cuenta para tal declaración,la Leyllama al Juez para que en un proceso determinado analice si un pacto concreto lo es y, si así lo considera, que lo diga en su sentencia. Esta Sentencia, como consecuencia del necesario régimen de recursos, será de la sala 1ª del Tribunal Supremo, salvo que las partes en el proceso hayan dejado de recurrir, y hayan aceptado la declaración de nulidad contenida enla Sentenciade primera Instancia o dela Audiencia Provincialque conoció el caso.
Una vez firme la sentencia que declara que determinada cláusula es nula por abusiva, se inscribirá en el Registro de cláusulas abusivas y, a partir de ese momento, será cuando todos los jueces, los notarios, los secretarios judiciales, los registradores y todos los demás funcionarios deberán rechazar que en cualquier contrato con consumidores se incluya tal cláusula o negarse a darle eficacia.
NECESARIA REFORMA DE NUESTRO DERECHO
Pero para que todo esto sea posible los jueces si bien, de un lado, pueden apreciar de oficio la nulidad de una cláusula por abusiva, como así lo recuerda la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal de Justicia de la UE del pasado 14 de marzo (y como ya fue dicho el pasado verano en la Sentencia del caso Banco Español de Crédito , C–618/10), y por tanto nula, también tienen que poder examinar que una determinada cláusula es abusiva como consecuencia de la oposición alzada por el ejecutado. En este último caso, nuestra Ley procesal no lo permite, y la Sentencia afirma que nuestro Derecho ha de eser reformado para que los jueces puedan proteger eficazmente a los consumidores en la ejecución hipotecaria.La Leyde Enjuiciamiento Civil, del año 2000, no permite a las partes que aleguen, como causa de oposición a la ejecución hipotecaria, que en el contrato de préstamo hay una cláusula que es abusiva, y, por tanto, impide  que el juez lo analice para depurar esa cláusula, si considera que es abusiva.
En conclusión, la Ley de Enjuiciamiento impide que el juez tutele y ampare a los consumidores en el proceso de ejecución hipotecaria en clara contravención de un principio básico contenido no sólo en las Directivas que protegen a los consumidores en la Unión Europea, sino también en su Tratado de Funcionamiento y en la Carta de los Derechos Fundamentales. Por tanto, nuestra Ley de enjuiciamiento debe ser modificada para permitir que los jueces puedan proteger a los consumidores en todo caso, y en especial en el proceso de ejecución hipotecaria. Así lo dice el Tribunal de Justicia de la Unión y así deber hacerse en el mayor breve plazo posible por nuestro legislador. Lo contrario sería fomentar la inseguridad jurídica y contravenir uno de los valores superiores de nuestro Ordenamiento Jurídico no sólo interno, sino también comunitario.
(Abogacía Española, 20.03.2013)

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