ANTE EL CONFLICTO, MEDIACIÓN Y ALGO MÁS: ¿MEDIADOR/NEGOCIADOR?

LAWYERPRESS

Por Salvador Madrid, Abogado, Master en Mediación

Se dice, entre otras cosas, que la mediación es un método científico, un procedimiento para resolución de conflictos.
Su basamento son unos principios sacrosantos, inviolables, inalienables e imprescriptibles:
Principio de voluntariedad
Principio de confidencialidad
Principio de neutralidad
Principio de imparcialidad
Principio de flexibilidad
Principio de equidad
Principio de legalidad
Principio de honestidad del mediador
Los ortodoxos de la mediación se pueden echar las manos a la cabeza cuando se habla de que el mediador en el tratamiento del conflicto pueda hacer o insinuar algunas propuestas de resolución a las partes, esto es, que ponga sobre el tapete algunas ideas, varias, que no hayan podido salir en las sesiones de mediación.
Se podría infringir, uno de sus sacrosantos principios, el de la neutralidad.
Recordemos breve y someramente las corrientes o modelos de mediación americanos:
1. El Modelo Tradicional-Lineal de la Escuela de Harvard, modelo centrado en el acuerdo, y no en modificar las relaciones entre las partes, el objetivo es conseguir el acuerdo.
2. El Modelo Transformativo (Bush y Folger). Persigue sobre todo la transformación de las relaciones entre las partes en conflicto, sin enfocar el objetivo en que se consiga un acuerdo.
3. El Modelo Circular-Narrativo (Sara Cobb). Donde se pretende resolver el asunto desde una nueva narrativa del conflicto, en pocas palabras.
Es manifiesto que la mediación intrajudicial persigue la resolución de conflictos y por tanto el modelo de Fisher y Ury es el predominante. Y éste modelo es el más cercano a la negociación pura.
Muchos mediadores critican que se mezcle la mediación con la negociación.
Podemos preguntarnos ¿ Falta a su ética el mediador que en un momento del proceso de mediación contempla que las partes son incapaces de vislumbrar una solución conjunta, satisfactoria a ambos, y por ello pone sobre el tapete varias opciones, varias posibles soluciones a las partes mediadas?
Preguntamos ¿Puede ser que los mediadores, o algunos, sean los primeros que le pongan cortapisas a su ejercicio profesional, cuya finalidad es la resolución del conflicto al que es llamado por los mediados?
¿No sería conveniente en esos casos de “imposibilidad de acuerdo”, que el mediador transformase el procedimiento más bien hacia una negociación?
¿No es misión del mediador la de procurar que las partes alcancen su acuerdo?
La mediación de conflictos necesita éxitos, necesita resolver conflictos para que al público le sea atrayente este modelo de resolución de sus problemas y litigios. Si todos los parabienes y ventajas de la mediación no se traducen luego en acuerdos, la gente se quedará frustrada, si después de la mediación su conflicto acaba en el Juzgado.
En este sentido, los mediadores conocen la obra del Dr. Bernard Mayer: “Más allá de la neutralidad, como enfrentar la crisis en la resolución de conflictos”. Por tanto esta cuestión ya ha sido y es objeto de extensos debates, si negociación en mediación, si mediación híbrida, si solo mediación pura.. o si hablar de operador de conflictos y no solo de mediadores.
¿Debe aspirar el conflicto a algo mas que solo a mediación? ¿ debemos excluir a la negociación de la mediación?. ¿no podría ser, o es que no es, la negociación una rama más de la mediación de conflictos, que utiliza sus propias técnicas y algunas otras propias de la mediación?
El Anteproyecto de la actual ley de mediación 5/2012 de asuntos civiles y mercantiles, ya reseñaba en su artículo 1º, al definir la mediación: «A los efectos de esta Ley se entiende por mediación aquella negociación estructurada de acuerdo con los principios de esta ley, en que dos o más partes en conflicto intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo para su resolución con la intervención de un mediador».
El actual art. 1º de la Ley 5/2012 ya citada:
“Se entiende por mediación aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador.
Sustituye el término de “negociación estructurada” por “aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación “.
Por tanto, no entra en contradicción lo que se decía en el anteproyecto con la redacción final, se le puede denominar mediación o negociación estructurada, ambas tienen el mismo fin de solucionar el conflicto. Pienso que la ley apuesta por la resolución del conflictos, es Harvard la que está presente.
¿ hay alguna disposición en la actual Ley o su reglamento, que impida al mediador insinuar o proponer varias propuestas a los mediados, sin que afecte a su imparcialidad ?
Veámos: Artículo 7. Igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores.
En el procedimiento de mediación se garantizará que las partes intervengan con
plena igualdad de oportunidades, manteniendo el equilibrio entre sus posiciones y el respeto hacia los puntos de vista por ellas expresados, sin que el mediador pueda actuar en perjuicio o interés de cualquiera de ellas.
El mediador no debe proponer en perjuicio o interés de una parte; lo que no quiere decir que no pueda dejar varias propuestas para que sean las partes las que escojan.
Artículo 8. Neutralidad.
Las actuaciones de mediación se desarrollarán de forma que permitan a las partes en conflicto alcanzar por sí mismas un acuerdo de mediación, actuando el mediador de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 ( Responsabilidad de los mediadores).
Artículo 13. Actuación del mediador.
1. El mediador facilitará la comunicación entre las partes y velará porque dispongan de la información y el asesoramiento suficientes.
2. El mediador tendente a lograr el acercamiento desarrollará una conducta activa entre las partes, con respeto a los principios recogidos en esta Ley
En consecuencia, no faltando a los principios que determina la ley, y atendiendo siempre al principio de legalidad, si no se conculca la imparcialidad ni la neutralidad se puede decir que el mediador puede, y quizás deba, efectuar una conducta activa también proponiendo varias respuestas de resolución que sean posibles, y que sean las partes, los mediados, por sí mismos los que las discutan, las valoren y adopten o rechacen la que mejor estimen a sus intereses.
De lege ferenda: quizás cuando la ley habla de mediador se debería interpretar también que incluye al mediador-negociador. Sigue la polémica…